La pregunta es saber por qué a pesar de estos intentos de reforma, la justicia no sólo no ha avanzado, sino que ha retrocedido. Ya muy próximos al bicentenario, ¿podemos afirmar que la justicia en Boliva es imposible?
Quizá es el momento de enfrentar el problema sin eufemismos, y partir de nuevas premisas fundar una justicia distinta de la tradicional. Es decir empezar por asumir la idea de que el Derecho es primariamente una función política (es lo "político”). La convivencia social sólo es posible bajo determinadas reglas. El orden social es una necesidad política, que es cubierta con la fijación de reglas coactivas que establecen lo que está permitido y lo que está prohibido, lo lícito de lo ilícito. Lo político, según P. Rosanvallon, es una "modalidad de existencia de la vida común”, y como tal hace referencia al poder y a la ley. Y es política la justicia como aspiración a un Derecho "justo”. Y es político su diseño, el carácter de sus instituciones, el tipo de sanciones y penas. La universalidad del hecho fue expresada por los aforismos romanos Ubi societas ubi jus y ibi litis, que preservan a la sociedad de propia entropía. Por ello es que la justicia es una función esencial del Estado.
El paso siguiente es construir un núcleo conceptual de un nuevo modelo de justicia y no simplemente reparar algunos huecos tan comunes en el continente. La cuestión de fondo no es simplemente la reforma de la justicia, sino establecer qué tipo de justicia es lo que se busca y cuál debe ser su diseño constitucional y principios que orienten su funcionamiento, con arreglo a los cuales se defina el perfil de los operadores judiciales.
El supuesto del razonamiento es que estamos en el tiempo de los derechos; que entre derechos y justicia no hay una relación puramente contingente y nominal, como en el pasado y aún ahora, sino que esos derechos no sólo constituyen el fundamento y el fin de la justicia moderna, sino que además forman un trípode con la democracia y el Estado de Derecho, a los que resignifican, conviertiéndolos en el marco conceptual dentro del cual debe y es pensada la justicia actual, tal como se puede constatar en los distintos documentos, cartas y convenciones internacionales. Por tanto, se trata de una justicia entendida en los marcos de la democracia y el Estado de Derecho, y de un Derecho entendido como derechos.
Esta visión de la justicia y del Derecho la encontramos en el documento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que será luego la base de todos los documentos internacionales posteriores. Esta declaración desde el preámbulo asocia la justicia con la dignidad de la persona humana, y los derechos fundamentales que de ella se derivan, uno de los cuales es el derecho a una justicia con tribunales independientes e imparciales (art. 10). Esta exigencia de independencia e imparcialidad aparecen como cualidades necesarias para una justicia "justa”. Y se comprende que así sea. La independencia tanto externa, con respecto a los poderes de afuera, e interna, con respecto a los niveles propios de la estructura judicial, es una manifestación de la libertad con la que el juez debe juzgar, y constituye la primera condición lograda en siglos de lucha por la justicia, no dependiente y/o subordinada al poder. De ahí se explica la universalidad de su aceptación.
Pero universalidad no es lo mismo que efectividad. También las constituciones bolivianas incluyeron esta cláusula, que en los hechos fue sólo declarativa, como en la ex Unión Soviética, que también establecía que los jueces son independientes. De este tipo de régimen político no sería nada razonable sostener que tuvo un modelo de justicia "justo”.
Si bien la condición de ser independiente es la primera cualidad de la justicia (o como en su momento lo apuntara C. Nino, que lo primero que se debe garantizar es la independencia de los jueces respecto de los poderes políticos y no políticos), se necesita de un segundo componente, que es el de su imparcialidad, sin ella independencia por sí misma queda amputada de su sentido funcional. La justicia para ser imparcial debe ser independiente, atributo que evita que sea puramente nominal.
Esta relación entre ser independientes con el reconocimiento de que se trata del derecho de las personas, es una condición de la garantía de los derechos. Es decir, que en el núcleo del razonamiento axiológico se encuentran los derechos de las personas, cuya garantía implica la existencia de jueces y tribunales independientes. Si no existen jueces independientes, los derechos y libertades no pueden aplicarse de manera correcta y legal, y que tal independencia se justifica por la necesidad de que los jueces cumplan su misión de "guardianes de los derechos y libertades de las personas” (Comisión de Venecia).
De todos modos ambos atributos no son lo mismo, y se puede ser independiente y no ser "imparcial”. La independencia más la imparcialidad con respecto a las partes contenciosas es una razón esencial para que estas últimas confíen en los juzgadores.
Sin embargo, con el tiempo la fórmula se completó con un tercer atributo que es la competencia, que nos remite a la exigencia de que los jueces sean altamente calificados y fiables, cuya selección se base en el mérito, calificaciones e integridad (Comisión de Venecia). Podríamos decir es la suma de profesionalismo y moralidad.
Esta triple condición la recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( 1976) al declarar que un tribunal debe ser independiente e imparcial, y competente (art,14). El Pacto de San José (1969) igualmente sitúa entre las garantías judiciales y en primer lugar, a tribunales independientes e imparciales y competentes (art.8).
Esta tríada de atributos es la gran vacío efectivo de la justicia en Bolivia, juntamente con otra no siempre resaltada pero supuesta y que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya lo menciona como propia, que es que los jueces gocen de alta consideración moral, que llamaríamos idoneidad. Cualquier reforma seria de la justicia, no sólo en Bolivia, debería plantearse estos atributos como sus objetivos primordiales como "nomen juris” de las instituciones judiciales, sino pautas de acción de sus operadores, cuya constatación sea la base para que la población les reconozca confiabilidad y credibilidad.
El modelo de justicia de la Constitución boliviana no permite alcanzar este tipo de justicia, que sólo es pertinente como parte inherente de una cierta forma de Estado, que es el Estado de Derecho, entendido en términos actuales, y no simplemente como el Estado legal del siglo XIX. El Estado de Derecho es garantía institucional del respeto de los derechos fundamentales. Es una visión distinta del poder, que es plural, y de la sociedad, de la que respeta su autonomía, y de sus miembros, que no son súbditos. En este sentido el Estado de Derecho implica una cultura jurídica y de comportamiento individual y colectivo basada en el principio y respecto de la dignidad de la personas, que es su fundamento.
Si concebimos de este modo la justicia y su correlato estatal, está claro que el primer problema y de fondo de la justicia en la Bolivia actual está alojado en la propia Constitución, que ha eliminado el Estado de Derecho, y en su lugar ha inventado un modelo político "plurinacional”. Una de sus derivaciones es el modelo de justicia ahora llamado plural, que como tal debe ser sustituido por un modelo de justicia nacional, en conformidad con los principios del Estado de Derecho, que ciertamente reconozca las justicias subnacionales en las condiciones establecidas por la comunidad internacional.
Nuevo sistema de elección de magistrados
En cuanto a los operadores de justicia, el nudo gordiano se encuentra en la forma de selección y elección de los magistrados por voto universal, que ha producido una justicia no independiente, ni imparcial ni competente.
Al respecto puede pensarse en mecanismos distintos de selección y elección de los magistrados que en otros países de más larga tradición constitucionalista funcionan, que ciertamente no es uniforme, y donde el factor político suele estar presente en la mayor parte de los modelos de selección y elección, pero de manera distinta y con efectos distintos. Quizá por tratarse de una institución de alto prestigio internacional, cuya credibilidad y confianza internacional ha sido reconocida en y por Bolivia, no sería un desvarío tomar como referencia el modelo de elección de los magistrados de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, órgano judicial principal de las Naciones Unidas.
Según el Estatuto de esta Corte, la elección es por mayoría absoluta de la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad. Sin embargo, la selección de los candidatos queda fuera del control de los Estados, y la hacen los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje, con la recomendación -para hacerlo efectivo- de consultar a las instituciones profesionales del país, como las facultades de Derecho, academias nacionales, etc. Por esta vía se prevé que los candidatos propuestos y futuros jueces, gocen de independencia, tengan calidad moral y cuenten en su haber una reconocida competencia, es decir, méritos debidos. Por su parte, la Carta Magna de los Jueces (Consejo de Europa) también puso hincapié en la necesidad de que se garantice la independencia de los jueces en el sistema de selección y nombramiento.
No es difícil imaginar para el país un sistema de elección y selección parecido. Es decir, que el parlamento vote pero no seleccione, y que la selección de los candidatos provenga de una lista elaborada fuera del parlamento o de cualquier institución política de gobierno, mediante una suerte de Comité de Selección no político, conformado por instituciones civiles y profesionales, de alta estima pública. Así podrían cumplirse dos condiciones importante: la legalidad proveniente del parlamento, y la legitimidad social por la moralidad y competencia de lo mejor que tenga el país para esos cargos. Este mecanismo haría honor a la idea de Bolívar, que pensaba que el pueblo debía ser el que proponga candidatos, y estaría muy próxima a la idea de Kelsen, de que la definición de la composición de la jurisdicción constitucional debía hacerse con el concurso de instituciones profesionales que propongan como candidatos a eminentes especialistas.
Régimen de enseñanza y reforma cultural
A partir de esta nueva fórmula de elección y selección, que resolvería el primer problema histórico de la justicia en Bolivia, sería posible enfrentar los otros problemas, como es un cambio sustancial en la administración de justicia, cuyos problemas como la retardación de justicia son de sobra conocidos y han sido señalados por los profesionales en la materia e informes sobre el estado de la justicia en Bolivia.
Sin embargo, se puede agilizar el procedimiento judicial y no por ello las sentencias serán necesariamente justas, como si fueran su consecuencia necesaria.
De cualquier manera los frutos serán siempre cortos si no se encara otro de los problemas claves del trípode de atributos de una justicia moderna, que es el de imparcialidad y competencia, que involucran al sistema de enseñanza del Derecho en Bolivia, que debe descansar en valores ético-morales y en la formación profesional de calidad. Esto es la enseñanza debe tener por eje formar profesionales con sentido profundo del Derecho, que es mucho más que producir abogados, de los que se necesitan menos y más jurisconsultos. Lo valioso es transmitir un concepto avanzado de Derecho, que además de ley sea de derechos en correpondencia con las altas exigencias del Estado de Derecho, que debe merecer ser privilegiado en su estudio.
Este cambio de perfil puede impulsar probablemente nuevas metodologías de formación, cuyo fin no sea precisamente tener "cabezas llenas”, sino cabezas "bien hechas”.
En el otro extremo de la pirámide, y a más largo plazo, pero indispensable para sostener todo el edificio desde sus cimientos, es proceder a cambiar la cultura jurídica del país, en la que está fuertemente arraigado el principio que viene de la Colonia de que la ley "se acata pero no se cumple”, y explicitada más tarde por R. Moreno sobre las prácticas judiciales en la Audiencia de Charcas, donde sus operadores actuaban "conforme a ley, fuera de la ley, o contra la ley”. Este desprecio a la ley es uno de los lastres que siguen contaminando la justicia en Bolivia.
Es decir, se requiere una sociedad que sostenga desde su base una nueva cultura jurídica, sólo posible si se cambian las mentalidades sociales -reproducidas por abogados, jueces, fiscales y ciudadanos- que están más en consonancia con la cultura de justicia popular que con una "justicia democrática ( L. Pásara). Todo esto quiere decir promover a largo plazo una educación democrática y normativa, basada en una cierta idea compartida de justicia compatible con los principios del Estado de derecho, que reemplace la justicia de cada cual- que suele ser más venganza que justicia; se comprenda que la legitimidad de la justicia o derechos reclamados no justifica que todo está permitido; que en democracia son los medios que justican los fines, y no al revés; que nadie puede estar por encima de la ley y el derecho. En suma, que los derechos fundamentales son inviolables, porque corresponden a la condición universal de las personas, que es la dignidad humana.
El efecto contagio desde las élites
A más corto plazo un factor gravitante es el comportamiento las élites del país, sobre todo las gobernantes, cuyo compromiso con las nuevas exigencias de la justicia y el Estado de derecho, nunca fue muy evidente. Su adhesión al Estado de derecho y el cumplimiento de la ley más pareció ser un ritual, que la expresión de una convicción sobre su necesidad. El comportamiento observado por la población de la discrecionalidad con la que los de arriba tratan a la ley según los intereses, es recibida por los que abajo como una suerte de licencia para actuar del mismo modo No es consistente exigir discursavemente desde el poder acatamiento a la ley y en los hechos hacer lo contrario. De manera general puede decirse que los de abajo terminan haciendo lo que hacen o creen que hacer los de arriba. La experiencia positiva de reglas de comportamiento con efecto de irradiación fue la que dejó el organismos electoral de los años 90, y que hasta donde se sabe, fue la única experiencia boliviana de construcción exitosa de instituciones, juntamente con el Tribunal Constitucinal de finales de la década de los dos mil.
A la luz de estas consideraciones deben medirse la pertinencia de las ideas o propuestas, muchas de ellas útiles y otras extravagantes, pero casi siempre con defectos de "estrabismo”, porque unas más que otras eluden los problemas centrales ignorando nuestra historia pasada. El problema es sistémico, que sólo puede encararse en tiempos distintos para que al fin se pueda pasar de la justicia que se tiene a la justicia que se quiere. No conformarnos con la justicia posible sino con la necesaria.
La pesada desventaja es que el Estado de derecho sigue siendo una planta exótica en el país, y que cuando fue incorporado constitucionalmente en las reformas constitucionales de 2004 apenas llamó la atención pública acerca de su importancia mayúscula como principio activo, antes de ser descalificado como "neocolonial” en la
Asamblea Constituyente. Este lastre puede vencerse, como todas las herencias nocivas del pasado si la dirección y los tiempos de la reforma son los apropiados. Asumir estos desafíos es la condición para tomar en serio la reforma judicial, de una vez por todas, y dejar de jugar con la buena fe de la población.
Fuente: PÁGINA SIETE
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